Italienii de la Webuild (Astaldi) au pierdut procesul deschis împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA în care solicitau ajustarea costurilor pentru lotul 5 al Autostrăzii Sibiu – Pitești. Decizia nu este definitivă și a fost pronunțată la începutul lunii septembrie. NewsOnline.ro a obținut premieră motivarea hotărârii pronunțată de Tribunalul București și în care magistratul explică de ce a respins pretențiile antreprenorului.
În concret, prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalul Bucureștipe 09.03.2022 reclamanta WEBUILD S.P.A, în contradictoriu cu pârâta Compania Națională de Administrare A Infrastructurii Rutiere SA a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:
1.Admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum aceasta a fost formulată;
2.Constatarea aplicabilității O.G. nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru ajustarea prețurilor contractelor de achiziție publică, în executarea Contractului încheiat în mai 2020;
3.Obligarea pârâtei la încheierea unui Act adițional la Contractul din mai 2020 în temeiul și în condițiile O.G. nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru ajustarea prețurilor contractelor de achiziție publică prin care formula de ajustare a prețului contractului să devină aplicabilă și pentru partea din prețul contractului reprezentat de rezervele de implementare.
Ajustarea prețurilor înseamnă o actualizare a prețurilor la condițiile de piață din prezent.
În motivarea cererii, Webuild susține că la data de 12 mai 2020, a semnat Contractul pentru Lucrările de Proiectare și execuție autostrada Sibiu – Pitești, Secțiunea 5: Curtea de Argeș – Pitești, km 92+600 – km 122+950, contract care se bazează pe Condițiile de Contract cunoscute sub numele de FIDIC “Cartea #######” Prima Ediție 1999 (“CGC”), reglementate prin Hotărârea nr. 1.405 din 28 decembrie 2010.
”În opinia reclamantei, având în vedere faptul că acest tip de contracte de achiziție publică au fost create în considerarea faptului că executarea acestora se va întinde pe o perioada relativ îndelungată în timp, pârâta, aceasta fiind cea care a redactat contractul, a avut în vedere în mod expres situația în care, pe parcursul derulării contractului, legislația aplicabilă în mod direct suferă modificări. Prin urmare, pârâta a recunoscut și reglementat în mod expres dreptul reclamantei de a solicita prelungire a duratei de execuție și/sau costuri suplimentare, ca urmare a modificărilor legislative ce apar în timpul executării contractului. În ceea ce privește modificarea contractului de achiziție publică ca urmare a survenirii modificărilor legislative, in cauza sunt incidente si prevederile art. 7 alin. (2) lit. f) din Instrucțiunea președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/2021. După cum precizează reclamanta, în acest context, astfel cum rezultă din #### de fundamentare a OG nr. 15/2021, necesitatea actualizării valorilor contractelor de achiziție publică de lucrări intervine cu atât mai mult cu cât realitatea economică actuală este masiv influențată de pandemia Covid-19, aceasta fiind un factor imprevizibil ale căror efecte nu au putut fi anticipate și cuantificate anterior declanșării acesteia. Scopul actului normativ este, în mod evident și expres prevăzut, acela de a permite ajustarea tuturor prețurilor în cadrul contractelor în derulare, care fie nu aveau prevăzută o formulă de ajustare a prețurilor, fie din varii motive, aceasta nu era aplicabilă”, se arată în cererea de chemare în judecată depusă de Webuild la Tribunalul București.
Astfel, compania susține că, prin strictă raportare atât la prevederile contractuale și legale aplicabile în cazul apariției modificărilor legislative, precum și prin raportare la prevederile incidente în cazul modificărilor nesubstanțiale la contractele de achiziție publică, OG nr. 15/2021 reclamă necesitatea încheierii de acte adiționale în vederea modificării contractelor pentru care prețul contractului nu este supus ajustării, fie în integralitate, fie în parte.
”Anexa nr. 1 a acordului contractual, denumită Metodologia de utilizare a rezervelor de implementare pentru Contractul proiectare și execuție pod suspendat peste ###### în zona ######, având ca bază legală OUG nr. 83/2016, stabilește atât categoriile de cheltuieli din cadrul Proiectului ce se pot finanța din categoria rezervelor de implementare, precum și metodologia specifică de accesare a rezervelor de implementare. Este important de reținut, cu titlu preliminar, faptul că rezervele de implementare fac parte din valoarea de contract acceptată, această sumă denumită în mod generic „rezerve de implementare” reprezentând, în sine, chiar un fond de rezervă pentru derularea în condiții normale a contractului de achiziție publică, în interiorul prețului contractului. Prin urmare, prețul contractului include si sumele aferente rezervelor de implementare”, se mai arată în cererea de chemare în judecată.
Reclamanta mai arată că, față de cele mai sus menționate, având în vedere că în conformitate cu prevederile Notei 2 din secțiunea V.C.l din Anexa 1 la Acordul Contractual, pentru Rezervele de Implementare, ce fac parte din Prețul Contractului și pentru care Beneficiarul a inserat în cadrul documentelor contractuale mențiunea potrivit căreia nu se aplică nici o formulă de escaladare („lucrările / serviciile finanțate din Rezervele de Implementare nu sunt supuse actualizărilor de preț / indexare / ajustări”), prevederile OG 15/2021 devin deplin aplicabile iar acesta prevede in mod expres obligații in sarcina beneficiarilor ca, în măsură în care primesc o solicitare din partea contractanților (aceștia fiind singurii care au un drept de opțiune – de a solicita sau nu aplicarea Legii) să inițieze semnarea actelor adiționale, art. 2 alin. (11) fiind fără echivoc în acest sens.
Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere a susținut în proces că O.G. nr. 15/2021 nu este aplicabilă în cazul rezervelor de implementare din cadrul Contractului de achiziții publice.
CNAIR a arătat că prețul contractului are două componente: o sumă forfetară ce poate face obiectul unor actualizări/ajustări, respectiv o rezerva de implementare stabilită ca sumă fixă nominală, globală, care poate fi utilizată/accesată sau nu în funcție de necesități, acestea nefiind supuse actualizărilor/ajustărilor.
De asemenea, conform susținerilor CNAIR, contractul din mai 2020 este un contract de tip FIDIC, finanțat din fonduri europene nerambursabile.
În concluzie, rezervele de implementare nu sunt supuse ajustării, a susținut CNAIR.
De ce a respins Tribunalul București acțiunea Webuild
Pe fond, tribunalul constată că, între cele două părţi s-a încheiat Acordul Contractual din mai 2020 pentru proiectare şi execuţie „Autostrada Sibiu-Piteşti, Secţiunea 5: Curtea de Argeş – Piteşti, km 92+600 – km 122+950”. Contractul a avut la bază dispoziţiile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi a fost precedat de procedura specială prevăzută pentru alegerea ofertelor în domeniul achiziţiilor publice.
La contractul de achiziţie au fost încheiate ulterior mai multe acte adiționale.
Astfel cum ambele părţi au menţionat, cum se arată şi în cuprinsul „Acordului”, contractul de achiziţie este susţinut prin fonduri europene nerambursabile.
Ulterior intrării în vigoare a OG nr. 15/2021, în termen legal, reclamanta a solicitat pârâtei ajustarea preţurilor ca urmare a intervenirii riscului contractual. În cuprinsul cererii de ajustare a preţurilor reclamanta invocă şi dispoziţiile art. 221 al. 1 lit. e din Legea nr. 98/2016, act normativ ce a stat la baza încheierii contractului de achiziţie publică. „Art. 221. (1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile- cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii: …e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale;…”
Cu toate astea, cererea reclamantei are la bază OG nr. 15/2021 şi nu procedura achiziţiilor publice sau clauzele contractuale.
”Însă, reclamanta omite faptul că anumite contracte sunt exceptate de la aplicarea coeficientului de ajustare, respectiv cele care au la bază proiecte finanţate din fonduri europene cum este cel de faţă. Art. 1 al. 3 din OG nr. 15/2021: „(3) Coeficientul de ajustare prevăzut la alin. (1) nu se aplică proiectelor finanţate din fonduri europene pentru care ajustările de preţ se realizează potrivit prevederilor art. 12 alin. (22) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare #########, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 105/2016, cu modificările şi completările ulterioare.” Ori, instanța nu neagă faptul că preţurile menţionate iniţial în ofertă şi contract au suferit o modificare destul de importantă ca urmare a pandemiei (şi nu numai) şi nici faptul că proiectul ce face obiectul contractului este unul complex şi de durată, însă dispoziţiile cuprinse în art. 1 al. 3 din OG nr. 15/2021 nu pot fi ignorate şi nici interpretate ca nefiind aplicabile contractului supus analizei. Faptul că acele contracte susţinute prin fonduri europene sunt omise de la aplicarea ajustărilor în baza OG nr. 15/2021 rezultă şi din reglementările al. 11 şi 12 : (…) Astfel, contrar susţinerilor reclamantei, situaţia sa nu se încadrează în dispoziţiile OG nr. 15/2021 pentru ajustarea preţurilor. Faţă de acestea, instanța nu va mai analiza impunerea unei ajustări în raport de clauzele contractului şi ale procedurii din domeniul achiziţiilor, în cauză fiind investită doar cu aplicabilitatea OG nr. 15/2021 în vederea ajustării preţurilor. Faţă de aceste considerente şi în raport de dispoziţiile legale redate mai sus, tribunalul va respinge pe fond acțiunea reclamantei, în totalitate, ca neîntemeiată”, se arată în motivarea deciziei Tribunalului București de respingere a pretențiilor Webuild.